Por que o Direito Societário se tornou peça-chave na recuperação de empresas

Leonardo Barém Leite*

Por muito tempo o Direito Falimentar brasileiro se dedicava apenas a dois cenários para as empresas que enfrentavam graves crises financeiras e não mais conseguiam pagar suas dívidas e seus compromissos/obrigações: a Concordata (no caso de se acreditar que ainda seria possível “combinar/acordar” uma forma alternativa para o cumprimento das obrigações) e a Falência (quando já não havia esperança de “acordo”).

Esse “modelo” foi aplicado no Brasil até o começo dos anos 2000, quando se entendeu que “não funcionava”, pois eram raríssimos os casos em que a Concordata era “cumprida” e se conseguia de alguma forma “salvar” a empresa – de maneira que “via de regra”, o destino da empresa em sérias dificuldades financeiras era a falência.

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E, “agora” as empresas que enfrentam tais dificuldades não precisam mais se “desesperar” e nem “desistir”, pois em muitos casos, com alguns cuidados, se consegue encontrar alternativas.

Um dos motivos pelos quais o modelo anterior “não funcionava” era uma questão de foco, de bem jurídico a ser protegido, uma vez que se dedicava a simplesmente “desistir” da empresa, levando-a à falência, ou se tentava (via concordata) buscar uma forma de pagar as dívidas (ainda que em outras “bases” e condições).

Na prática a empresa “concordatária” não conseguia realmente seguir operando, por falta de crédito e pela “mancha” em sua imagem e reputação, que a levava a perder “não apenas o crédito” como também, parceiros, fornecedores, clientes, colaboradores etc.

Na maioria dos casos, ainda que se “tentasse” a Concordata, a empresa “não sobrevivia”, não conseguia pagar “suas contas”, não conseguia seguir operando, e nem mesmo conseguia “ser vendida”. Ou seja, era “basicamente o fim”.

Em outras palavras, o mercado brasileiro e o Legislador, entenderam que o sistema precisava mudar, e em certa medida seguir inspirações de outras jurisdições – sendo uma das mais citadas a legislação dos Estados Unidos da América em seus “chapters” (7 e 11).

Por diversas razões, passou-se a buscar alternativas para que ao menos parte das empresas em graves dificuldades financeiras tivesse chance efetiva de se organizar e reorganizar, tentar encontrar outros modelos de negócios e de operar, para que de alguma maneira créditos fossem satisfeitos, mas que primordialmente se “salvasse” a empresa (ou parte dela), empregos e o que mais fosse possível.

Surgiram então dois novos “caminhos” para as empresas em dificuldades financeiras que ainda tivessem “um mínimo” de viabilidade econômica/operacional, e que fizesse sentido tentar evitar a falência, que são as duas modalidades de Recuperação (judicial e extra-judicial).

A legislação correspondente foi então promulgada em 2005, e alterada/modernizada em 2020 (através da conhecida Lei 14.112/2020).

Os dois “sistemas de recuperações” guardam semelhança entre si, por serem mecanismos que permitem a tentativa de se salva a empresa ou suas operações (ao menos em parte), e manter empregos. E a “principal diferença” entre eles é que o “extra-judicial” é basicamente uma negociação privada, que constrói um “plano” para enfrentar as dificuldades, inclusive com vendas de ativos e de unidades da empresa, que uma vez “firmada” é apresentada ao Poder Judiciário para ser avaliada e homologada; ao passo em que na modalidade Judicial, todo o processo ocorre na esfera do Poder Judiciário.

Nas duas modalidades é construído um “plano de recuperação” que busca reorganizar e recuperar a empresa (ou o negócio – ou parte dele).

O referido plano (tanto nos casos judiciais quanto nos extra-judiciais) costumam incluir grandes e profundos ajustes na empresa, alterando, por exemplo sua estrutura societária, reforçando os controles, buscando reduzir custos, alterando a gestão, conseguindo prazos e financiamentos, bem como novos investimentos, melhorando a governança corporativa, vendendo ativos, unidades e operações – dentre outros).

Destacamos, assim, que tanto o direito societário quanto a governança corporativa são e precisam ser grandes aliados das empresas na tentativa de equacionar seus problemas e construir alternativas de “salvação”.

Na maioria dos casos, a situação “pré-recuperação” é tão grave, e inclui tantas responsabilidades e “liabilities”, que as alternativas mais conhecidas para reorganizar a empresa antes do seu estado estar “crítico” já não funcionam, e mesmo operações de M&A não são viáveis (por conta das “liabilities”, especialmente tributárias e trabalhistas).

Ajustes societários profundos e boas práticas de governança corporativa podem ajudar muito no curso “normal” dos negócios, e ajudar a evitar o agravamento da crise, mas quando não aplicados “antes”, podem e precisam ser aplicados no contexto dos planos de recuperação – inclusive para viabilizar novos investimentos, financiamentos e mesmo vendas de operações ou até mesmo do negócio todo.

O que “até” a aprovação/homologação do Plano de Recuperação era “o fim da linha”, e inviabilizava acordos, alternativas, caminhos, vendas, reorganizações etc. pode passar a ser o “começo” de uma “uma nova vida”, em outras bases, por vezes com outros sócios, controladores e gestores.

Por razões financeiras, econômicas, conjunturais, geopolíticas e geoeconômicas, dentre outras – sem contar a profunda crise fiscal brasileira que leva por exemplo à altíssima taxa de juros, vários setores/segmentos da nossa economia estão passando por sérias dificuldades financeiras, e o caminho das “recuperações” está sendo bastante utilizado; em função do que, recomendamos alguns cuidados adicionais nesse contexto, que costuma ajudar tais planos e operações.

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Como mencionado acima, é fundamental que na fase de “recuperação” a empresa se cerque de apoio efetivamente especializado em operações desse contexto, mas também de experientes operadores do Direito Societário, do mercado de M&A e da governança corporativa – que em seu conjunto podem ajudar a construir e a negociar um Plano realmente viável, e a operar o referido plano, buscando a salvação de tanto quanto seja possível da empresa.

_{*Leonardo Barém Leite é sócio sênior do Almeida Advogados, em São Paulo, com 40 anos de experiência em operações societárias e de M&A. É especialista em Direito Corporativo, Fusões e Aquisições, Governança Corporativa e Compliance, além de professor, árbitro e autor de obras jurídicas. Formado em Direito pela USP, possui especializações pela FGV, IBGC e NYU School of Law. Presidente da Comissão de Direito Societário, Governança Corporativa e ESG da OAB-SP/Pinheiros.}