Pejotização – a reavaliação necessária
Denison Leandro*
A decisão do ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), de suspender todos os processos do país que tratam da validade da chamada “pejotização”, representa, para além do anseio de uniformizar um entendimento sobre o tema, o reconhecimento de que as decisões que vinham ampliando a terceirização e sua licitude em toda atividade, meio ou fim, estavam sendo tomadas de forma, data vênia, errônea pela Corte. Trata-se de um avanço a ser celebrado, afinal, desde 2018, o STF vinha autorizando, progressivamente, a pejotização e as “outras formas de trabalho fora da CLT”, afastando o vínculo de emprego declarado pela Justiça do Trabalho.
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Resta que, em agosto de 2018, o STF julgou duas ações relacionadas à terceirização no Brasil: a ADPF nº 324, que questionou a constitucionalidade da terceirização de atividades e seus limites e o RE nº 958.252, recurso que discutiu a legalidade da proibição da terceirização das atividades principais de uma empresa. Nesse julgamento, o STF firmou tese permitindo terceirizar qualquer atividade, seja ela uma atividade-meio ou uma atividade-fim, sem que isso configure uma relação de emprego direta entre a contratante e o trabalhador da terceirizada. Havendo contrato formal entre uma pessoa jurídica e uma empresa, estaria afastada, em regra, a caracterização do vínculo — salvo prova cabal de fraude, raramente reconhecida. Ressalte-se que, em muitos casos julgados, tratava-se de pejotização ilegal, por estarem comprovados todos os elementos de vínculo empregatício.
Assistimos, assim, reiteradamente, a manifestações de divergência e uma consequente resistência do judiciário trabalhista à nova realidade imposta pelo STF no tocante às decisões e que resultaram em um número crescente de Reclamações Constitucionais submetidas ao Supremo. No ano passado, a Justiça recebeu pelo menos 285.055 processos sobre reconhecimento de relação de emprego, de acordo com dados compilados pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST).
O senso comum indica que a causa do volume de ações decorre, majoritariamente, do descumprimento da legislação trabalhista. Em grande parte dos casos, não estão sendo aplicados ou observados os arts. 2º, 3º e 9º da CLT pela Suprema Corte, os quais definem o empregador, o empregado e os atos nulos que visam fraudar ou impedir a aplicação dos preceitos da CLT. Aparentemente, tem prevalecido na Corte a forma e a Autonomia da Vontade do que a realidade dos fatos, atenuando e até afastando os princípios trabalhistas e as regras da CLT, as quais passaram a ser facultativas.
Não se trata aqui de defender e proteger a sobrevivência de um único modelo de contratação, sem sopesar os prós e os contras do novo cenário do mundo do trabalho. Reconhece-se a nova dinâmica mundial e a necessidade de se viabilizar as demandas de maior eficiência da economia, através de uma interpretação mais ampla e flexível em relação ao polêmico tema da terceirização da mão de obra, pejotização, entre outras modalidades de contrato de prestação de serviços. Ocorre que, no Brasil, alguns empregadores se valeram de contratos PJ para se esquivar de suas obrigações trabalhistas.
A subordinação estrutural, que se caracteriza pela inserção do trabalhador na dinâmica empresarial, assim como a subordinação jurídica, que pressupõe a sujeição do trabalhador a ordens, fiscalização e disciplina do empregador, são as principais questões de discussão no campo probatório da reclamação trabalhista: da demonstração da pessoalidade (o trabalhador não pode ser substituído em sua função, sendo obrigado a exercer pessoalmente a atividade), da onerosidade (o colaborador recebe pagamentos pela prestação de serviço, como salário, comissão, ajuda de custo, entre outros) e da não eventualidade (o trabalhador desenvolve uma rotina diária), nos termos do art. 3°, da CLT.
É preciso, assim, que o STF reavalie o caminho trilhado até então, validando, em uma série de decisões vinculantes, o sentido de constitucionalidade à terceirização irrestrita e de todas as outras formas de trabalho fora da CLT, e que não foi matéria de análise na decisão que julgou exclusivamente a terceirização. Ao dizer que que toda terceirização é lícita, o STF corre o risco de legalizar fraudes cometidas por empregadores.
A suspensão dos processos envolvendo a pejotização reacende o importante debate, que ecoa em toda a sociedade, sobre a competência dos julgamentos da Justiça do Trabalho. Há que se reconhecer que falta clareza nos critérios utilizados pelo STF em julgamentos de casos em que se alega fraude na contratação por meio de PJ, bem como sobre a validade dessa forma de contratação em si. Faz-se necessário resgatar o conceito clássico de terceirização, como transferência de determinada atividade a outra empresa, a qual assume os riscos e obrigações empregatícias
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Fundamental é que os entendimentos e as medidas que possam ser adotadas garantam, afinal, um funcionamento efetivo e adequado do nosso Sistema de Justiça e que fraudes comprovadas na pejotização pela Justiça do Trabalho não continuam sendo ignoradas e validadas pelo STF.
*Denison Leandro é advogado trabalhista e sócio no Denison Leandro Advogados Associados.
