Arbitragem ambiental: uma necessidade

Paulo de Bessa Antunes*

A arbitragem em matéria ambiental pode ser considerada um “continente escondido”, como demonstrado pela decisão da Suprema Corte britânica que negou a aplicação de uma sentença que condenou uma seguradora sediada em Londres ao pagamento da reparação pelos danos causados pelo naufrágio do petroleiro Prestige em 13 de novembro de 2002. O desastre ocorreu nas costas da Espanha e da França, resultando no derramamento de 77 mil toneladas de óleo no mar.

O processo judicial na Espanha levou aproximadamente 20 anos, enquanto a decisão britânica se baseou na existência de um contrato entre as partes que determinava que todas as disputas deveriam ser resolvidas por árbitros independentes, excluindo a justiça pública. Laurentine Doering descreveu o caso como um “duro lembrete” de que muitas disputas ambientais de alto impacto acabam sendo resolvidas por cortes arbitrais, e não pela justiça pública. O valor da reparação perseguida era de 855 milhões de euros.

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No Brasil, cresce o número de arbitragens ambientais, especialmente em relação ao descumprimento de contratos devido a atrasos na obtenção de licenças ambientais e responsabilidade por passivos ambientais. No entanto, uma terceira possibilidade ainda pouco explorada é a arbitragem envolvendo a Administração Pública em matéria ambiental.

Esse tema pode parecer inusitado devido ao dogma da “indisponibilidade” do meio ambiente e à incompreensão sobre a recuperação ambiental e suas formas de implementação. Manifestei-me no sentido de que “todo e qualquer instituto jurídico que possa ser utilizado de maneira a assegurar mais eficiência para a proteção do meio ambiente não deve ser desprezado”.

A arbitragem ambiental no direito internacional já é um tema consolidado, sendo o caso Trail Smelter um dos principais precedentes sobre responsabilidade por danos ambientais. No Brasil, porém, a doutrina e a jurisprudência ainda resistem à arbitrabilidade das questões ambientais, salvo raras exceções. Essa posição é insustentável tanto sob a ótica do direito interno quanto da experiência internacional.

A Constituição Federal, em seu artigo 225, define que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida”, tratando-se de um direito fundamental inalienável. A questão central é a forma de efetivação desse direito, e não sua existência. A Constituição também impõe à coletividade o dever de protegê-lo e preservá-lo, o que demonstra que a atuação privada pode e deve complementar a atuação estatal na defesa ambiental.

Diversos tipos de disputas ambientais poderiam ser resolvidos via arbitragem, como conflitos sobre limites de parques, zonas de amortecimento, restrições administrativas em áreas protegidas privadas, montantes indenizatórios e critérios de descontaminação. No cenário internacional, esses temas são frequentemente submetidos à arbitragem.

O ordenamento jurídico brasileiro possui inúmeras formas de conservação ambiental por agentes privados, muitas vezes incentivadas financeiramente pelo governo. A Lei nº 9.985/2000 e a Lei nº 14.119/2012 estabelecem mecanismos como pagamento por serviços ambientais. Se a obrigação constitucional de preservação ambiental fosse absolutamente indisponível, tais instrumentos não fariam sentido. O próprio poder público pode pagar por tais serviços, evidenciando a flexibilidade da legislação ambiental.

Ademais, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) têm trabalhado na quantificação de danos ambientais, demonstrando que a conversão em pecúnia de benefícios e danos ambientais é uma realidade aceita. Um exemplo prático foi a ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal em 2016 para a reparação dos danos causados pelo rompimento da barragem de Fundão, em Mariana (MG).

A argumentação baseou-se na analogia com o desastre da plataforma Deepwater Horizon, no Golfo do México, em 2010. O pedido de reparação foi convertido em pecúnia, evidenciando que transações e acordos são compatíveis com a tutela do meio ambiente.

O direito dos trabalhadores, individuais ou coletivos, também é considerado indisponível, mas a arbitragem é amplamente aceita nesse âmbito, inclusive com respaldo constitucional. O artigo 114, § 1º, da Constituição Federal prevê que, no direito coletivo do trabalho, frustrada a negociação, as partes poderão eleger árbitros. Essa lógica também pode ser aplicada à arbitragem ambiental, garantindo que o processo seja conduzido dentro dos limites legais.

Além disso, a arbitragem contra a Administração Pública já é aceita no Brasil. O Supremo Tribunal Federal reconheceu sua legitimidade no famoso “Caso Lage”, e a prática está prevista no § 1º do artigo 1º da Lei nº 9.307/1996. O Código Tributário Nacional também admite a transação tributária mediante concessões mútuas, o que reforça a viabilidade de acordos negociados.

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Internacionalmente, a arbitragem ambiental é amplamente utilizada. Na Indonésia, o artigo 32 da Lei de Gestão Ambiental permite a resolução de disputas ambientais por meio de arbitragem, atribuindo força vinculante à decisão. No Japão, a Pollution Dispute Settlement Law (Lei nº 108 de 1º de junho de 1970) regula a arbitragem ambiental. Nos Estados Unidos, os órgãos ambientais adotam soluções alternativas de disputas para reduzir custos e acelerar a proteção ambiental.

Na América Latina, Peru e México já utilizam a arbitragem ambiental, e um projeto de lei em tramitação na Colômbia busca estabelecer essa prática. No Peru, a Lei Geral do Ambiente (Lei nº 2861) permite a arbitragem para determinadas pretensões ambientais, incluindo indenizações, obrigações compensatórias em licenciamentos ambientais e conflitos sobre recursos naturais.

A arbitragem ambiental é uma ferramenta eficaz e sua aplicação no Brasil pode trazer maior eficiência, celeridade e segurança jurídica na resolução de litígios ambientais. Esse debate merece avançar, considerando-se a ampla aceitação internacional e os benefícios práticos que a arbitragem pode proporcionar para a proteção ambiental no Brasil.

_{*Paulo de Bessa Antunes é consultor em Direito Ambiental, Prof. Titular da Unirio e Presidente da Comissão de Direito do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB).}