Pequenas empresas, grandes contratos: os limites do enquadramento na nova Lei de Licitações

Karina Marra Leal*

A Lei Complementar nº 123/2006 foi concebida como uma política pública estrutural de desenvolvimento econômico. Seu núcleo teleológico é claro: reduzir barreiras de entrada, corrigir assimetrias competitivas e inserir microempresas e empresas de pequeno porte em mercados nos quais, sem tratamento diferenciado, a concorrência tende a concentrar oportunidades em agentes econômicos maiores, dotados de maior capitalização, escala e capacidade de absorção de riscos. Nesse arranjo, a contratação pública deixa de ser apenas um instrumento de aquisição estatal e passa a operar também como mecanismo indutor de desenvolvimento, geração de emprego e formalização.

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É justamente por essa razão que a LC 123 elegeu a receita bruta anual como eixo definidor do enquadramento. O critério foi pensado para refletir capacidade econômica real, aferida a partir do faturamento efetivamente realizado no ano-calendário, e não de expectativas, tetos contratuais ou promessas futuras de execução.² O regime favorecido, portanto, não se destina a “pequenos por declaração”, mas a pequenos por realidade econômica verificável, com consequências jurídicas inclusive para o desenquadramento quando cessadas as condições que o justificavam.³

A Lei nº 14.133/2021, ao recepcionar e reafirmar a aplicação dos arts. 42 a 49 da LC 123, poderia ter reforçado esse desenho de fomento.⁴ Ocorre que o § 2º do art. 4º introduziu inovação relevante ao condicionar o acesso aos benefícios às MEs e EPPs que, no ano-calendário da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para o enquadramento como EPP, exigindo, para tanto, declaração expressa de observância desse limite.⁵

É nesse ponto que se instala a fricção normativa que merece crítica mais densa. A LC 123 define porte empresarial com base na receita bruta anual. A Lei 14.133, especificamente no § 2º do art. 4º, limita o uso do benefício a partir de métrica diversa: a soma dos valores de contratos celebrados. Não se trata de diferença meramente formal. Trata-se de mudança de lógica. Receita bruta anual é dado econômico realizado. Contrato celebrado é dado jurídico formal, que pode ou não se converter em execução, faturamento e pagamento. O efeito prático é a introdução de uma presunção de capacidade econômica fundada em valores contratuais nominais, que nem sempre traduzem a realidade econômico-financeira da empresa.

As consequências dessa opção normativa tornam-se particularmente severas em ao menos três situações típicas das compras públicas contemporâneas. A primeira é o contrato sob demanda ou de execução variável, em que o valor global funciona como teto estimativo, e não como obrigação de execução integral.

A segunda é a ata de registro de preços, na qual existe mera expectativa de fornecimento, sendo a contratação efetiva condicionada a futuras ordens, podendo haver execução parcial ou mesmo inexistente. A terceira envolve contratações por unidades de medida ou itens de consumo incerto, em que o valor “contratado” reflete planejamento estimativo da Administração, e não necessariamente fluxo financeiro real para o fornecedor.

Em todas essas hipóteses, uma micro ou pequena empresa pode celebrar contratos de vulto nominal expressivo e, simultaneamente, manter faturamento efetivo plenamente compatível com o enquadramento legal. Do ponto de vista econômico, permanece pequena. Do ponto de vista do § 2º do art. 4º, contudo, passa a correr o risco de ser tratada como se já tivesse ultrapassado o limite, porque o critério adotado é o valor formal do contrato, e não a receita efetivamente auferida.

O Acórdão nº 2695/2025 do Tribunal de Contas da União (TCU) torna esse conflito ainda mais evidente. Ao examinar caso envolvendo declaração de enquadramento e fruição dos benefícios da LC 123 em licitação regida pela Lei 14.133, o voto reconhece expressamente a distinção relevante entre o regime da receita bruta anual e o regime da soma de contratos celebrados, destacando tratar-se de diferença relevante para a análise do caso concreto. Ainda assim, o acórdão reafirma orientação firme do TCU: a simples participação como ME ou EPP com base em declaração falsa configura fraude à licitação e pode ensejar declaração de inidoneidade, ainda que não tenha havido empate ficto ou vantagem prática no resultado do certame.⁷

Sob a ótica do controle, essa posição é coerente com a tutela da isonomia e da competitividade. Benefícios conferidos a MEs e EPPs alteram a dinâmica concorrencial e, por isso, dependem de pressupostos objetivos rigorosos. A declaração indevida contamina o certame porque desloca o equilíbrio competitivo, ainda que não se comprove ganho concreto.

O problema surge, contudo, no plano da política pública e do desenho normativo: ao substituir o dado econômico pelo dado formal contratual, a Lei 14.133 amplia exponencialmente o risco de falsidade decorrente não de fraude deliberada, mas de assimetria conceitual. Em outras palavras, o sistema passa a tratar como “burla” situações em que a empresa celebrou contratos estimativos, sem execução e sem recebimento, mantendo receita real compatível com o porte. A fronteira entre fraude e erro interpretativo torna-se tênue, enquanto a resposta sancionatória permanece extremamente gravosa.

Em termos principiológicos, a crítica se desenvolve em dois planos. No primeiro, há um problema de adequação do critério ao fim. Se o objetivo é impedir que empresas economicamente consolidadas se beneficiem de incentivos destinados às pequenas, o indicador mais fidedigno é a receita bruta anual — exatamente o critério eleito pela LC 123. Ao adotar os “contratos celebrados” como limitador, a Lei 14.133 parte da premissa de que contrato equivale a faturamento, o que não se sustenta em contratações por estimativa, sob demanda ou em atas de registro de preços.

O critério pode falhar por excesso, ao excluir empresas pequenas em termos econômicos, e por insuficiência, ao permitir que estruturas empresariais complexas permaneçam formalmente enquadradas por meio de engenharia contratual ou pulverização de contratos.

No segundo plano, há um problema de coerência sistêmica. A LC 123 é norma especial de fomento, com lógica própria e fundada na aferição da receita. A Lei 14.133, ao afirmar a aplicação de seus dispositivos e, simultaneamente, impor condição baseada em contratos celebrados, cria um regime híbrido e potencialmente contraditório. A empresa pode ser pequena para os fins da LC 123 e, ainda assim, ser considerada “não elegível” aos benefícios na Lei 14.133 por critério que não revela, necessariamente, aumento de faturamento. Como a consequência pode alcançar a declaração de inidoneidade, a divergência conceitual converte-se em risco existencial para o fornecedor.

O debate torna-se ainda mais sensível quando se observa o mercado real das MEs e EPPs que crescem justamente a partir do acesso ao Estado. O fomento pretendido pela LC 123 não pressupõe estagnação; ao contrário, busca permitir que a empresa pequena amadureça e se fortaleça. A lógica do § 2º do art. 4º, se aplicada de forma estritamente formal, pode produzir efeito inibidor: a empresa deixa de disputar contratos públicos de maior valor estimado para não comprometer sua elegibilidade em outras licitações, ainda que a execução real desses contratos fosse reduzida. O incentivo transforma-se em punição pelo potencial, e não pela realidade.

Existem saídas interpretativas e de governança possíveis, sem comprometer a competitividade. A primeira é reconhecer, de forma técnica e motivada, a natureza do instrumento contratual. Em contratos por estimativa e atas de registro de preços, a soma de “valores celebrados” não se confunde com a soma do faturamento.

É defensável sustentar que a aferição do limite do § 2º deva considerar, nesses casos, critérios complementares ou documentação que evidencie a execução e o fluxo financeiro efetivo, sob pena de o comando legal gerar exclusões irrazoáveis. A segunda é reforçar, nos editais, a clareza dos deveres declaratórios e dos conceitos empregados, reduzindo o risco de enquadramento equivocado. A terceira, no plano institucional, é fomentar a uniformização administrativa acerca da forma de aferição do limite quando o contrato não espelha execução, evitando que o benefício se transforme em verdadeira loteria interpretativa.

Nada disso elimina o dever de veracidade. A declaração indevida, quando dolosa, deve ser tratada como fraude, com todas as consequências jurídicas cabíveis. O ponto opinativo central, contudo, é que a Lei 14.133, ao eleger os “contratos celebrados” como barreira, introduziu um freio estrutural ao incentivo da LC 123, ao substituir o critério econômico realizado por um critério formal que pode não refletir execução nem pagamento.

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Em contratações sob demanda, o valor do contrato não é sinônimo de receita e, portanto, não é sinônimo de crescimento empresarial. Se o ordenamento pretende proteger a competitividade e, ao mesmo tempo, preservar o fomento às MEs e EPPs, precisa enfrentar o problema como o que ele efetivamente é: uma tensão de desenho normativo que exige interpretação sistemática, motivação robusta e, idealmente, correção legislativa para evitar que o incentivo se converta em armadilha.

_{*Karina Marra Leal é advogada especialista em Licitações e Contratos Administrativos, com atuação destacada junto ao Sistema S. Responsável pelo Núcleo de Licitações e Contratos do Escritório Deborah Toni Advocacia.}